BELEDİYEYE AİT DÜKKANA KİRACI TALEBİ DOĞRULTUSUNDA DOĞALGAZ TESİSATI DÖŞENMESİ HK.

Question

Kiracının talebi doğrultusunda kiraladığımız iş yerinde encümen kararı alıp mevcut sözleşmeye ek protokol yaparak doğalgaz tesisatı, kombi, petek vs. gibi işlemler yaptırılmak isteniyor. Kiracı bu masrafları kendi üstlenip, yaptığı harcamaların faturalarını ibraz ederek kira tahakkuklarından mahsup edilmesini talep etmektedir. Bu doğrultuda nasıl bir encümen kararı almalıyız? Bu işleyişte kira tahakkukları karşısında faturaları demirbaş kaydı da yaparak bilançomuzda gider gösterip muhasebeleştirmeli miyiz? Bu tesisat işi taşınmazın değerini de artıracağından kira bedellerinde herhangi bir artış yapmak gerekecek midir? Söz konusu yer 2026 yılı mart ayında 10 yıllık olarak kiralandı ve 1 yıllık kira tahakkuku yapıldı. Faturalar kiracı adına olacağından teklif vs. olmasını istemeli miyiz? Ya da bu işlemlerden vazgeçip belediye olarak bu satın alma işini kendimiz üstlenip harcama tutarını kira tahakkuklarına mı eklemeliyiz? Genel mevzuata aykırı işlem yapmamak adına değerli görüşlerinizi rica ediyoruz. İyi çalışmalar dileriz.

Answer 1

Sayın abonemiz

Öncelikle belirtelim ki düşünülen değişiklik, iyileştirme vb iş ve işlemlerin ihale öncesi tasarlanarak bu haliyle ihale edilmesi karşısında yapılabilecek iş ve işlem bulunmadığı yapılması halinde edimin ifasına fesat karıştırılmak gibi ağır yaptırımlara maruz kalabileceğinizi belirtmek isteriz. Bu bağlamda, ihale sonrasında kiracıya böyle bir imkânın tanınması, ihale mevzuatının temel ilkelerine "saydamlık", "rekabet", "eşit muamele" ve "güvenirlik" aykırılık oluşturur. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 2 nci maddesi (ve 4734 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi) idarelere rekabeti ve eşit muameleyi sağlama yükümlülüğü yükler.

Eşit Koşullarda Yarışma: İhaleye giren diğer talipliler (veya şartnameyi inceleyip ısıtma/tesisat masrafı yüksek olacağı için ihaleye girmekten vazgeçen potansiyel istekliler), taşınmazın mevcut (tesisatsız/sobalı/bağımsız) hali üzerinden teklif vermiş veya kararlarını buna göre vermiştir.

Şartnameye Aykırı Ayrıcalık (İmtiyaz): İhale şartnamesinde ve sözleşmede "doğalgaz/ısıtma tesisatı masraflarının kiracı tarafından yapılıp kira bedelinden mahsup edileceğine" dair bir hüküm yoksa, sözleşme imzalandıktan sonra kiracıya bu imkânın tanınması, diğer istekliler aleyhine, mevcut kiracı lehine haksız bir avantaj (imtiyaz) yaratır.

İhale şartnamesinde yer almayan, ihalenin mali dengesini kiracı lehine değiştiren ve kira gelirini eksilten ek protokoller veya encümen kararları "mali mevzuata ve ihale ilkelerine aykırılık" ve "kamu zararı" olarak değerlendirilmektedir.

"İhaleye Fesat Karıştırma" (5237 s. TCK m. 235) suçu esasen ihale öncesindeki veya ihale sürecindeki hileli davranışları kapsar. Ancak ihale yapılıp bittikten sonra, şartnamede olmayan imkanların kiracıya sunulması durumunda ceza hukuku ve idare hukuku yönünden şu riskler doğar:

Görevi Kötüye Kullanma (TCK m. 257): Şartnamede ve sözleşmede esasa etkili bir hüküm yokken, encümen kararıyla kiracıya mevzuata aykırı finansal kolaylık (kira alacağından vazgeçme/mahsup) sağlanması, kamu görevlileri ve karara imza atan encümen üyeleri açısından görevi kötüye kullanma ve kamu zararına sebebiyet verme suçlamasını doğurur.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma (TCK m. 236): İhale sonucunda üstlenilen edimin (sözleşme koşullarının) şartnameye aykırı olarak kiracı lehine/idare aleyhine değiştirilmesi durumunda değerlendirilebilecek somut risk alanlarından biridir.

5393 sayılı Belediye Kanunu uyarınca belediye başkanı ve encümen, belediye mallarını ve gelirlerini mevzuata uygun yönetmekle ve kararlarını mevzuata uygun olarak almakla yükümlüdür.

1. İhale ilanında taşınmaz "mevcut haliyle" kiraya verilmiş ve ihale bedeli buna göre oluşmuştur.
2. Kiracı, taşınmazı görerek ve mevcut haliyle kabul ederek ihaleye girmiştir.
3. İdarenin ihale bittikten sonra kira alacağından nakit olarak vazgeçip bu yatırımı üstlenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve Uygulama yönetmeliklerine göre bütçe gelirini azaltmak ve belediye kaynağında artışa engel olmak anlamına gelir ki bu durum Sayıştay denetiminde doğrudan kişisel sorumluluk (kamu zararı) konusu yapılır.

 Bu durumda "Söz konusu taşınmazın 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalesine ait idari şartname ve imzalanan kira sözleşmesinde imalat/tesisat masraflarının kira bedelinden mahsubuna ilişkin bir hüküm bulunmadığı, ihale mevzuatındaki eşitlik ve rekabet ilkeleri gereğince sözleşme şartlarını değiştirecek nitelikte mahsup işleminin yapılmasının yürürlükteki mevzuata aykırı olduğu görülerek talebiniz red edilmiştir…” şeklinde gerekçe gösterilerek talep reddedilmelidir.

Alternatif yol olarak Kiracı, dükkanında doğalgaz kullanmak istiyorsa; idareden (belediyeden) onay/izin almak kaydıyla, bedelini tamamen kendi karşılamak ve kira bedelinden hiçbir şekilde düşülmemek koşuluyla doğalgaz tesisatını yaptırabilir. Sözleşme bitiminde de bu tesisatın taşınmaza zarar vermeden bırakılması veya eski hale getirilmesi sözleşme hükümlerine bağlanabilir.

İhale şartnamesinde ve sözleşmesinde baştan öngörülmeyen bir mahsup imkanının sonradan Encümen Kararı ve Ek Protokol ile verilmesi:

Sözleşmenin esaslı unsurlarını kiracı lehine değiştirmektir.

İhaleye katılan diğer talipliler yönünden fırsat eşitliğini bozmaktır.

Sayıştay denetiminde kamu zararı ve usulsüzlük olarak nitelendirilecektir.

Kararı alan ve uygulayan kamu görevlileri açısından idari, mali ve adli sorumluluk doğurabilir.

Bu nedenle, kiracının yapacağı masrafların kira tahakkuklarından mahsup edilmesi talebinin reddedilmesinin uygun olacağı görüşündeyiz. Aksine davranışın sorumluluk doğuracağı ve kamu zararına sebebiyet vereceği düşünülmektedir.